Türk Ceza Hukukunda İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

1. Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2. Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
   1. Hileli davranışlarla;
      1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
      2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
      3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde,sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
      4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
   2. Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
   3. Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla,ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye,ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
   4. İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
3. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu,
   1. Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
   2. İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
4. İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
5. Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Tanımı

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu, kanunun ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar kapsamı altında düzenlenmiştir. 765 sayılı mülga kanun ile yürürlükte olan kanunda belirtilen düzenlemelere bakıldığında, yürürlükte yer alan düzenlemede, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturan fiilleri seçimlik olarak göstermiş olmasıdır.Ayrıca TCK’nın 235. maddesi, 6549 sayılı kanunun 12. maddesi ile değişikliğe uğramış ve bunun sonucu olarak ihaleye fesat karıştırma suçunda bir takım değişiklikliğe gidilmiştir..

Devlet,kamu hizmetlerini yürütmek, kendi işleyişini sağlamak amacıyla gerçek veya tüzel kişilerle alım, satım veya yapım sözleşmeleri düzenlemektedir. Bilindiği gibi özel hukukta sözleşmeler irade serbestine dayanır. Ancak Devlet alım,satım ve yapımlarında, kamu parası kullandığı ve kamu menfaati söz konusu olduğu için, sözleşmenin diğer tarafının belirlenmesi, imzalanması ve edimin yerine getirilmesi kanunla düzenlemiştir.

Kamu alım ve yapımlarının usulünü gösteren temel yasa, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu(KİK)’dur

Bilindiği gibi ihale, bir mal, bir hizmet alım, satım veya kiralanması sonucu yürütülen bir kamusal faaliyete ilişkin süreci ifade etmektedir. Bu işleyişte kişilerin,toplumun kamu idaresine karşı olan güvenini sarsıcı bir tutum içerisine girmesi, ceza hukuku bakımından yaptırım altına alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle ihale sürecinde söz konusu olabilecek usulsüzlüklere, TCK’nun 235. ve 236. ncı maddelerinde yer alan ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırma suçları ile yaptırım altına alınmıştır.

İhale,Arapça bir kelime olup ‘’bir işi veya bir malı birçok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene bırakma, eksiltme ve artırma’’ anlamına gelmektedir.İnceleme konumuzu oluşturan suç tipi 765 sayılı eski TCK’nun 205 inci maddesi ile 366 ıncı ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.765 sayılı mülga TCK’da yapılan düzenlemelere bakıldığında ilgili suçu işleyen faillere ağır derecede hapis cezası getirilmiştir.

5237 sayılı TCK’ nda ihaleye fesat karıştırma suçu, ’’Topluma Karşı Suçlar’’ başlıklı üçüncü kısmın içerisinde yer alan ‘’Ekonomi,Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar’’ başlıklı bölümün 235. maddesinde düzenlenmiştir.Madde metninde korunmak istenilen hukuki değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir. İnceleme konusu suça bakıldığında, korunmak istenilen hukuki değerin kamusal faaliyetin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair inanç ve kamu görevlilerine duyulan güven olduğu ifade edilmiş ise de, fail kamu görevlisi olmayan kişiler de olabileceğinden ve bölüm başlığı da dikkate alındığında suçun ihdasıyla devletine ekonomik çıkarlarının da korunmak istendiği söylenebilir.

Suçun Unsurlarından Manevi Unsurun İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Uyarlanması

Ceza hukukunda, bir fiilin cezalandırılacak bir suç teşkil etmesi için belli unsurların mevcut olması gerekir. Suçu oluşturan temel unsurlar, tipiklik, maddi unsur, hukuka aykırılık unsuru ve manevi unsurdur. İnceleme konumuza gelecek olursak, Ceza Kanununda yer alan bir suç hakkında, failin sorulu olabilmesi için ceza normunda yasaklanan fiilin gerçekleşmesi yetmez. ayrıca haksızlık teşkil eden bu fiil ile kişi arasında manevi bir bağında bulunması gerekir. İşte bu manevi bağa, manevi unsur demekteyiz. Manevi unsur ise kast ve taksirden oluşmaktadır.

Uygulamada her ne kadar manevi unsurun kast ve taksirden oluştuğu yönünde çoğunluk sağlanmış olsa da, geçmiş yıllarda bazı hukukçular manevi unsurun sadece kast ve taksir ile oluşmadığını, ayrıca bu ikiliye bir de isnat yeteneğini de eklemektedir.

Manevi unsuru oluşturan kast ve taksir ise bir biriyle zıt anlamlıdır. Kastın anlamı; bilerek, isteyerek, vb. anlamlara havidir. Taksir ise bilmeden, istemeden, vb. anlamlarına havidir. Şu halde, kast ve taksir suçun, manevi unsur açısından işleniş şekilleridir. İfade edelim ki, failin kusurunun belirlenmesi işlenen eylemin kasıtlı ya da taksirli olmasıyla da yakından irtibatlıdır. Çünkü kusur yargısının dayanağını gerçekleştiren fiil oluşturduğu gibi, eylemin kasıtlı ya da taksirli olmasına göre de kusurluluk farklı özellikler arz edebilir.

Kasten işlenen suçlarla, taksirli işlenen suçlar arasında bir nitelik farkı bulunmaktadır. Kasten işlenen fiiller, belli bir amaca, netice yönelmeleri itibariyle ontolojiktirler. Taksirle gerçekleştirilen fiiller ise,sadece ontolojik bir yaklaşımla açıklanamaz. Zira taksirli suçlarda, mutlaka normatif bir değerlendirme unsuruna (dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık)ihtiyaç vardır.

İhaleye fesat karıştırma suçu, kasten işlenen suçlardandır.Taksirli şekli yani bilmeden ve istemeden bu suçu işleyen failler için ceza getirilmemiştir. Bu nedenle failin bilgisizliği, tedbirsizliği veya dikkatsizliği sonucu meydana gelen fiiller ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olmaz.

Kast kavramı, TCK’nun 21. maddesinde düzenlenmekte olup,kastın tanımı yapılmıştır Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. Kişinin, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde ise olası kast söz konusu olacaktır.

TCK m.235/2-a’da failin kastının ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemeye yönelik olması gerektiği ifade edilmiştir. Buna karşılık, anlaşmak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenebilmesi için, ihaleye katılan veya katılmak isteyenlerin ihale şartlarını ve fiyatını etkilemek amacıyla hareket etmeleri gerekmektedir.

Kasten işlenebilen suç olan ihaleye fesat karıştırma suçu için TCK’ nun 30. maddesinde düzenlenen ‘’hata’’ başlıklı maddesi açısından da değerlendirilmelidir. Kanunda hata kurumunda önem arz eden husus, failin esaslı şekilde hataya düşmüş olması gerekmektedir. Örneğin, TCK’ nun 103. maddesinde düzenlenen ‘’çocuğun cinsel istismarı’’ suçunda yer alan sarkıntılık ibaresi nedeniyle yargılanan failin, mağdur tarafından esaslı şekilde hataya düşürülmesi (yaş hususunda), hata kurumuna örnek olarak gösterile bilmektedir. Buna göre incelediğimiz suçta, failin hataya düşmeseydi fiili yapmayacağı şekilde hataya düşmesi durumu söz konusu olması durumunda, fail cezalandırılmayacaktır.

Yukarıda inceleme konusu suçun genel kast ile işlenebileceği gibi olası kast ile de işlenebileceğini belirtmiştik. Bu durumdan da kısaca bahsetmek gerekir ise, kanunda, bilerek, bildiği halde gibi ifadelere yer verilen suçlar sadece doğrudan kastla işlenebilir. Örneğin TCK’ nun 267.maddesinde düzenlenen iftira suçunda, failin ‘’işlemediği bildiği halde…’’kişiye hukuka aykırı bir fiil isnat etmesi gerektiğinden, bu suç ancak doğrudan kast ile işlenebilen bir suçtur. İhaleye fesat karıştırma suçu, bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile tamamlanır. Olası kast durumunda, maddi unsurların somut olayda gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fail fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini, yasaklanan fiilin gerçekleşmesini kabullenmektedir.

Teşebbüsün Tanımı Ve İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Uygunluğu

Kişi hakkında ceza müeyyidesinin uygulanabilmesi, işlediği fiilin ceza kanununda tarif edilen suç tipine uygun olmasında bağlıdır.(kanunilik ilkesi) Kişi, işlemeyi kastettiği suça ilişkin icra hareketlerini tamamlar ve sonuçta yasaklanan netice gerçekleşirse, o suç hakkında kanunda öngörülen müeyyide ile cezalandırılır.

İrade alanında yani suçun manevî unsuru yönünden, tamamlanmış suç ile teşebbüs derecesinde kalmış suç arasında bir fark yoktur. Teşebbüs aşamasında kalmış suç sadece objektif yönden tamamlanamamıştır çünkü kanunun aradığı tipik fiil kısmen gerçekleşmiştir. Suçun kurucu unsurlarından biri olan manevî unsurun varlığı teşebbüste de söz konusudur ve teşebbüs aşamasında kalan bir suç da manevî unsur yönünden tamamlanmamıştır. Ancak kasıtlı suçlarda suç işleme kararı söz konusu olabileceğinden sadece kasıtlı suçlarda teşebbüs kabul edilmiştir. 1 Haziran 2005 tarihli ve 5237 sayılı TCK’nun “Suça teşebbüs” kenar başlıklı 35. maddesi, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” demek suretiyle teşebbüsün ancak kasıtlı suçlarda söz konusu olabileceğini vurgulamıştır.

Kanun koyucu teşebbüs ile ilgili düzenlemede, fail hakkında verilecek ceza oranında bir takım indirime gitmiştir. Bundan da kısaca bahsetmek gerekir ise, ‘’Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre,ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on üç yıldan yirmi yıla kadar,müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.’’ şeklindedir.

Son olarak, teşebbüsün şartlarından bahsedelim. Failin yapmış olduğu eylemin teşebbüs aşamasında kalması için işlenen fiilin bazı özelliklere sahip bulunması gerekmektedir. Bunlar;

1. Suçun işlenmek istenmesi,
2. Suçun kasten işlenebilen bir suç olması,
3. Gerçekleştirilen fiilin icra hareketi niteliğinde bulunması,
4. Gerçekleştirilen fiilin neticeyi meydana getirmeye elverişli olması,
5. Neticeli bir suçun veya icra hareketleri kısımlara bölünebilen sırf hareket suçunun bulunması,
6. Suçun icra hareketlerine başlanmış olmakla birlikte, bu hareketlerin tamamlanamamış veya kanuni tanımdaki neticenin gerçekleşmemiş olması şeklindedir

TCK’ nun 35. maddesinde düzenlenen teşebbüs kurumunu yukarıda kısaca izah ettik. İnceleme konusu olan suçumuz sırf hareket suçu olması hususunu dikkate alacak olursak, ancak icra hareketlerinin kısımlara bölüne bilindiği takdirde teşebbüse uygunluk söz konusudur.

Teşebbüsten dolayı failin sorumlu tutulabilmesi için, teşebbüsün şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. İhaleye fesat karıştırma suçunun hileli davranışlarla işlendiği hallerde, fesat karıştırmak maksadıyla hileli davranışın gerçekleştirildiği ve fakat ihale katılma yeterliliği ve koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarının engellenemediği; hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasının sağlanmak istendiği ve fakat ihaleye katılmalarının sağlanamadığı; teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, hileli davranışlarla sahip olmadığından bahisle, hileli davranışlarla sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak istendiği ve fakat başarılı olunamadığı hallerde teşebbüs aşamasında kalmış ihaleye fesat karıştırma söz konusudur.

İhaleye fesat karıştırma suçu, TCK’ nn 235. maddesinde yer alan fiillerin yapılması ile tamamlanır. Suçun oluşması açısından ayrıca bir netice aranmaz. Örneğin, inceleme konusu suçtan yargılanan failin teşebbüs aşamasında kalan eyleminde, kamu adına bir zarar meydana gelmesi gerekmez. Bunun nedeni ise yukarıda da izahı olunduğu üzere, ihaleye fesat karıştırma suçunun sırf hareket suçu olmasıdır.

Son olarak ise, failin yapmış olduğu eylemin teşebbüs aşamasında kabul edilmesi için, failin yapmış olduğu eylemin ihaleye fesat karıştırma saikiyle yapılmış olması gerekir. Aksi halde fail, ihaleye fesat karıştırma suçundan yargılanmaz.

İştirakın Tanımı Ve İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Uygunluğu

İştirak, TCK’nun Birinci Kitap, ‘’Ceza sorumluluğunun Esasları’’ başlıklı ikinci kısımda, dördüncü bölümde 37 – 41 inci maddeler arasında ‘’Suça İştirak’’ başlığı altında düzenlenmiştir. İştirak,suçun işlenebilmesi için gerekli olan kişi sayısından en az bir veya daha fazla kişinin o suçu işlemesi halinde, işlenen suç açısından, cezai sorumluluğunun esasını belirleyen ceza hukuku kurumudur .

Fiilin iştirak halinde işlenmiş olması için birden fazla kişi tarafından yapılmış suç sayılan hareketlerin bulunması, bu hareketlerin nedensellik değeri taşıması, şeriklik arasında iştirak iradesinin bulunması ve bütün suç ortakları için aynı olan suçun icra hareketlerine başlanmış olması gerekmektedir

İştirak mevzuatta genel bir ağırlatıcı sebep sayılmamıştır. Sadece, bazı suçlar bakımından, icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Örnek vermek gerekir ise, cinsel saldırı, tehdit vb suçlar gibi, birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.

İştirak, yukarıda yer alan tablodan da anlaşılacağı üzere kendi içerisinde ikiye ayrılmaktadır. Faillik, TCK’nun 37. maddesinde; ‘’(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.’’ denilmektedir. Bu düzenleme ile suçun kanuni tanımında yer alan fiili, birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail kabul edilmektedir.

Faillik kendi içerisinde, müstakil, müşterek ve dolaylı fail olarak ayrılmıştır. Yani fail sayısına göre kanunda bir ayrıma gidilmiştir. 765 sayılı mülga TCK’ unda dolaylı fail düzenlenmemişken, yeni TCK’ unda düzenlenmiştir. (TCK. m. 37/2)

Şeriklik,suçun icrasına iştirak etmekle beraber, kanuni tanımdaki haksızlığı gerçekleştirmeyen diğer suç ortakları, şerik olarak adlandırılmıştır. Suça iştirak için, kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı ve ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekmektedir.(TCK m. 40/3)

Şerikliğin azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekli vardır. (TCK m. 38,39) Azmettirmenin düzenlenmiş olduğu 38 inci maddede; ‘’Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.’’ şeklinde tanımlanmıştır. Şeriklik, suç işleme düşünce ve kararı bulunmayan bir kimseyi, bu karara ve düşünceye sevk etme anlamına gelmektedir. Yardım etme ise, TCK’nun 39. maddesinde düzenlenmiştir. Yardım etme ise bir başkasının kasten işlemekte olduğu bir suçun icrasının kasten desteklenmesini ifade etmektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçunda iştirak hususu, teşebbüs gibi genel hükümlere tabidir. İnceleme konusu olan suç için iştirak, ayrı bir husus söz konusu değildir. TCK’nun 235. maddesinin 2 fıkrasının de bendinde tanımlanan suçun gerçekleşmesi için, birden fazla kişiye gerek vardır.

Suçun tanımında yer alan fiili gerçekleştiren failler, TCK’nun 37. maddesinde düzenlenen ‘’Faillik’’ tanımında yer alan düzenlemeye tabi olacaklardır. Bunun dışında kalanlar ise azmettiren (m.38) veya yardım eden(m.39) kapsamında, şerik sıfatına tabi olacaklardır.

Sonuç;

TCK’nun 225. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun, uğramış olduğu düzenlemeler sonrasında failler hakkında verilecek cezanın, mülga düzenlemelere göre hafif nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.İlgili madde düzenlemesine bakıldığında ise nitelikli haller hakkında verilecek ceza miktarının arttırıldığı fakat daha az ceza verilmesi gereken hallerde ise faillerin HAGB kurumundan faydalanmasına da olanak sağlanmıştır.

Manevi unsuru oluşturan kasten işlenebilen inceleme konusu suçta, teşebbüs ve iştirak hususlarında ise genel hükümlerin uygulandığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun yapmış olduğu düzenlemeler sonucunda ise tarafımızca noksan olan tek hususun, failler hakkında TCK’nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık kurumundan faydalanamıyor olmalarıdır.

Detaylı bilgi için ağır ceza avukatı Av. Abdullah FIRAT iletişime geçebilirsiniz.